指导案例来源  

 2024年5月30日，最高法审判委员会讨论通过了5个指导案例，作为第40批指导性案例发布，供审判类似案件时参照，其中，本律师对指导性案例226号陈某某、刘某某故意伤害、虐待案持有疑问，现探讨一番。

基本案情

被告人刘某某系被害人童某某（系化名，女，2014年3月出生）的母亲。刘某某离婚后，童某某由刘某某直接抚养。2019年11月，刘某某结识被告人陈某某，后恋爱并同居。

2020年2月13日，被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不满，遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为，为此，刘某某将童某某带离陈某某住处，并向陈某某提出分手。2月17日晚，陈某某来到刘某某住处，因分手之事迁怒于童某某，进门后直接将童某某踹倒在地，又对童某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日，刘某某带童某某就医治疗。童某某被诊断为：额部挫伤、颏部挫裂伤。此后，为躲避陈某某，刘某某带着童某某到朋友家暂住。其间，陈某某多次向刘某某表示道歉并请求原谅。同年3月20日，刘某某与陈某某恢复交往，并带着童某某搬入陈某某住处生活。

之后，在共同生活期间，被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等各种借口，通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某，造成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某某的母亲，未进行有效阻止，放任陈某某对童某某实施伤害和虐待，并时而参与，致童某某轻伤。

2020年5月中旬，被告人陈某某为童某某洗澡，因童某某认为水温不适，陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告人刘某某听到童某某喊叫，进入卫生间查看，陈某某谎称水不热，刘某某遂关门离开。洗完澡后，陈某某将童某某带出浴室罚跪，刘某某发现童某某身上被烫出大面积水泡，仅为其擦涂烫伤膏，未及时送医治疗。直至同月下旬，童某某伤口感染严重，二被告人才将其送往医院救治。后经他人报警，二被告人被抓获归案。

经鉴定，童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级（面部烫伤遗留浅表疤痕素改变，残疾等级为七级），另有五处损伤为轻伤一级（其中三处残疾等级为九级）和五处损伤为轻伤二级。另查明，被害人童某某治疗期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202 767.35元。

裁判结果

辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民事判决：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；犯虐待罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯虐待罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人童某某人民币202 767.35元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系，其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态，已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间，以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式，长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨，情节恶劣，已构成虐待罪。被告人刘某某作为童某某的母亲，未采取有效措施阻止、防范陈某某的虐待行为，一再放任，并时而参与，亦构成虐待罪。

在经常性、持续性的虐待过程中，被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体，造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果，所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价，应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲，一再放任陈某某伤害童某某，并时而参与致童某某轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。此外，二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪，如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处，并不能全面评价其虐待行为，故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。

根据刑法第二百三十四条的规定，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤害案件，通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中，被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾，但被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾（一处七级残疾、三处九级残疾），对未成年人身心健康损害极其严重。基于此，从最大限度保护未成年人利益出发，经综合判断，将本案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，以故意伤害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。

最高法裁判要点

1.与父（母）的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人，应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。

2.在经常性的虐待过程中，行为人对被害人实施严重暴力，主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的，应当认定为故意伤害罪；如果将该伤害行为独立评价后，其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的，应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。

3.对于故意伤害未成年人案件，认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”，应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节，以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素，依法准确作出判断。

           本律师的评价

先评价一下虐待罪的疑问所在。童某某与陈某某没有血缘关系，而且其母亲刘某某与陈某某没有办理登记结婚手续，没有形成抚养关系，童某某与陈某某是不是家庭成员成为关键，最高法的要点特意指出，此情形下属于家庭成员。本律师对此持反对意见。

最高法的主要依据有两点，一是，《中华人民共和国反家庭暴力法》第三十七条 家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行，也就是说，反家庭暴力法规定同居关系不能算家庭成员，但出现暴力行为的，参照本法规定执行。反家庭暴力法明确区分“家庭成员”与“家庭成员以外共同生活的人”这两类主体（以下简称“类家庭成员”），反家庭暴力法中的家庭成员既包括狭义的“家庭成员”，也包括“类家庭成员”

二是，最高法，最高检，公安部，司法部于2015年03月02日实施的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当严格履行职责，充分运用法律，积极预防和有效惩治各种家庭暴力犯罪，切实保障人权，维护社会秩序。

最高法的司法解释不能作为认定犯罪的依据，《立法法》第十一条 下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；

显然不能依据最高法的司法解释认定家庭成员并处以刑罚，《立法法》没有赋予最高法这样的权力。《反家庭暴力法》能不能作为依据？按照立法法第十一条的规定似乎完全可以，但，反家庭暴力法与刑法的规定并不一致。

《刑法》第二百六十条  虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法将虐待犯罪主体限定在家庭成员之内，并没有扩张到家庭之外的人即类家庭成员。《民法典》第一千零四十五条 亲属包括配偶、血亲和姻亲。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

民法典是一部重要的法律，明确规定了家庭成员的范围，并不包含类家庭成员的，民法典的规定与刑法规定一致。

《刑法》第三条  法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是罪刑法定的彰显，刑法并没有规定虐待类家庭成员构成犯罪，根据此原则，该指导案例认定陈某某构成虐待罪是有疑问的。

本律师也痛恨陈某某的残暴行为，也希望重判，但感情不能代替理智，更不能代替法律。

再评价一下故意伤害量刑的疑问所在。指导案例认定陈某某构成故意伤害罪是正确的，本律师持肯定态度，以故意伤害罪判决陈某某有期徒刑十五年不符合最高法自己的规定。2009年8月3日，最高法《关于审理故意杀人故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》三、故意伤害案件中“严重残疾”的标准，在有关司法解释出台前，可参照 1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定残疾等级。【本律师注：2016年4月 18 日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于发布〈人体损伤致残程度分级〉的公告》,要求司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定时，应当统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此,当前不应再依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定残疾等级】。即“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾(十至七级)、严重残疾(六至三级)、特别严重残疾(二至一级)，六级以上为“严重残疾”。

不难看出，最高法规定的1-6级属于严重残疾、特别严重残疾，只有达6级以上伤残程度才可按照刑法第234条第2款的规定判处10年以上有期徒刑，童某某的最高残疾是7级，按照最高法的规定只能在10年以下处罚，本案故意伤害罪判处有期徒刑15年，有违最高法的规定，我不知道最高法为何把本案作为指导案例？本律师认为，量刑过重，不符合最高法规定。

综上，这个指导案例存在疑问，希望法律人斧正。