去年在河南省郸城县人民法院代理一起诈骗案件，涉案犯罪嫌疑人共九人，在审查起诉阶段，特意跑到郸城县检察院复制卷宗材料，进入法院审判阶段，不断地与书记员沟通，请求再次阅卷，书记员告诉我，还是检察院那四本卷宗材料，再无补充，我非常惊讶，这个案件定性诈骗罪，四本卷宗材料也没被害人基本信息，也没有被害人陈述，我想，检察机关一定会补充被害人的基本信息的，直到判决也不见被害人的基本信息。

        基本案件事实

四川智天金融服务外包有限公司成立于2015年8月24日，法定代表人是邓智天(已判刑)，该公司无实体经营:对外自称将于2019年9月在美国上市，并以销售智天原始股为名向社会发布投资信息，以授课、开会、微信群等形式进行宣传，吸引社会人员缴费购买智天原始股成为公司会员后再通过发展下线会员的形式获取返利。2019年12月31日，贵州省罗甸县人民法院对邓智天等人分别判处刑罚。2021年6月21日，四川智天金融服务外包有限公司被吊销工商许可。

2022年1月以来，由黄某红(在逃)在四川智天金融服务外包有限公司被吊销工商许可、该公司主要成员均被判处刑罚的情况下，继续对外称将于2019年9月在美国上市，并以销售智天原始股为名向社会发布投资信息，以授课、开会、微信群等形式进行宣传，吸引社会人员缴费购买智天原始股，成为公司会员后再通过发展下线会员的形式获取计酬和返利。

案涉九名被告人均参与其中，向九名被告人投资的人若干，我的当事人收到投资款二百余万元，投资人数近千人。九名被告人将大部分投资款上交给上线。

九名被告人不构成诈骗罪

诈骗案件就是虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，刑诉法第50条规定了八种证据，其中被害人陈述是其中一种，诈骗案件必须有被害人陈述，否则，无法判断谁上当受骗人？到底是不是被骗了，然而本案就没有被害人任何基本信息。

2024年6月20日，案件如期在河南省郸城县人民法院审理，庭审过程中，我问公诉人，本案被害人是谁？是男是女，家住哪里，是不是上当受骗了？公诉人没有回答，表示回去落实一下。检察机关只能代表公权力指控犯罪，他们无权代表被害人，他们不能成为被害人的代理人，同样，法院也不能代表被害人，被害人都不承认自己被骗了，被告人怎么能构成诈骗罪呢？庭审中，公诉人指控被告人构成诈骗罪，诈骗款项多少等等，检察机关如何判断这些款项是诈骗而来的呢？被害人告诉检察机关的吗？还是检察机关征询过被害人的意见！所有的被害人都清楚吸收这些存款用于了“智天金融”投资，被告人参与的群聊天记录可以显示，许多投资人都清楚投资的去向。

诈骗构成要件的内容为，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。要有四个方面内容，一是，欺骗行为，二是被害人产生错误认识，三是，基于认识错误处分财产，四是行为人或第三人取得财产。九名被告人对所有客户均不存在欺骗行为，自愿投资的人也没有产生错误认识，每一个投资者很清楚自己的行为指向，都是为了发财而投资，并非错误处分财产，如果真是诈骗，不必向上游人员转款，这样的转款行为，不是诈骗。我的当事人连自己的钱都投资了，哪有这样诈骗钱财的呢？如果按照一审法院的判决，那么九名被告人不也是被害人吗？

九名被告人银行流水显示，只有进项，没有显示出项，哪有这么傻的诈骗犯，自己把钱骗来了，自己不保留，义无反顾的转账给别人？

没有被害人证言是本案的软肋

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（公通字[2014]16号）》第六条规定：

办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。这是针对非法吸收公众存款而作出的特殊规定，不适用于诈骗案件，诈骗案件必须收集所有被害人的言词证据。而本案既没有相关被害人的言词证据，也没有对应的会计凭证、交易记录等证据，证据严重不足。诈骗罪的认定必须具有被害人的言词证据等相关证据。

从上述司法解释来看，唯有非法吸收公众存款罪允许不用收集全部被害人的证言，但不是一个被害人证言不要收集，而是强调收集部分被害人证言，并结合结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据。然而，一审法院在辩护人提出这个理由的时候，根本不予理睬，我行我素，在一个被害人证言都没有的前提下，在没有书面合同、会计凭证、会计账簿、资金收付凭证、审计报告等情形下置事实与法律于不顾强行判决。

九名被告人构成非法吸收公共存款罪 

国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为属于刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

本案中，1、他人宣传投资的“智天金融”股权投资项目，属于未经有关部门依法许可借用合法经营的形式吸收资金。2、通过QQ群和微信群进行宣传和操作，属于通过网络、媒体、手机信息等途径向社会公开宣传。3、“智天金融”是股权交易项目，购买者购买“智天金融”的股权后，许诺消费者马上就会得到分红利润，该模式属于上述法条规定的承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。4、在本案中，部分人员通过QQ群和微信群进行宣传，吸收资金，该行为属于向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 九名被告人从事吸收存款中同时具备了以上四个条件，他们的行为属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。应当以非法吸收公众存款罪论处。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

本案中，九名被告人对于投资款只是收取提成，其余的交给他们的上线联系人，并不具有上述八种存在的情形，所以并不能认定为九名被告人主观上具有非法占有的目的，故不能认定集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别，从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪。

一审判决后，我的当事人选择上诉，其余被告人是否上诉不清楚，期待二审法院秉公裁判吧，可现实是，二审法院几乎不愿意开庭，也不愿意改判。