【案情简介】

被告人刁永生系吕成功雇佣的工人，2016年8月13日11时许，刁永生在吕成功位于龙口市北马镇西村的家中给塔吊钢管刷油时，因吕成功驾驶的塔吊挂钩上的货物脱落，将刁永生的脚部砸伤，刁永生随即入院接受治疗，并由吕成功垫付医疗费。后吕成功取得龙口市第二建筑工程有限公司（下称“龙口二建”）法定代表人孙建国的同意，编造刁永生在北马镇北村佳苑工地上受伤的事由，以龙口二建在北马镇北村佳苑投保的团体险向保险公司进行了保险理赔。

2017年2月14日，吕成功与刁永生签订协议，双方约定按照劳动局有关工伤理赔的标准进行赔偿，关于经济赔偿问题与龙口二建毫无关系。

2017年2月15日，被告人刁永生以在北马镇北村佳苑工地中受伤为由申请认定工伤，2017年5月5日，被告人刁永生又据此申请劳动能力鉴定，孙建民以龙口二建的名义在两份申请文件上签字盖章，后被告人刁永生经劳动部门认定为工伤，伤残情况为八级。2017年12月38日，被告人刁永生明知其不是在龙口二建的工地受伤，仍向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙口二建支付工伤赔偿费用。2018年1月30日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会以龙劳人仲案字（2018）第2号作出裁决龙口二建支付刁永生各项费用共计184957.84元。2018年2月12日，龙口二建向烟台市中级人民法院申请撤销龙劳人仲案字（2018）第2号裁定，2018年3月21日，烟台市中级人民法院以（2018）鲁06民特35号裁定驳回龙口二建的申请。2018年4月10日，被告人刁永生向龙口市人民法院申请执行仲裁裁决。2018年4月23日，龙口二建向龙口市人民法院申请不予执行仲裁裁决，理由是，刁永生受伤后隐瞒事实真相，骗取保险理赔款，致后期仲裁机构依据双方前期隐瞒事实真相取得足以影响案件事实证据而做出影响公正的裁决。

2019年4月30日，山东省龙口市人民检察院以龙检公刑诉【2019】116号起诉书指控被告刁永生犯诈骗罪向龙口市人民法院提起公诉。    2019年9月19日龙口市人民检察院以“事实证据发生重大变化”为由要求撤回对被告人刁永生的起诉，2019年9月27日，龙口市人民法院准许龙口市人民检察院的撤诉申请。

【辩护意见】

本案涉及的罪名为我国刑法第二百六十六条规定的诈骗罪，该罪名罪状描述为“诈骗公私财物，数额较大”，因此，是否具有非法占有目的是本案被告人出入罪与否的关键。本案辩护人的辩护意见是刁永生的行为不属于我国刑法规定中的非法占有目的，被告人刁永生不能成为诈骗罪的犯罪主体，犯罪主体不适格因而无罪，具体辩护意见如下：

• 被告人并非以“非法占有”为目的。

（1）被告人与龙口市第二建筑工程有限公司（后统称二建公司）存在劳动关系。被告人的塔吊司机从业证书长期在二建公司存档，最后一次年审为2016年10月，培训七天期间的工资、食宿、交通费等费用均由二建公司承担。解放军一零七医院病案首页，工作单位及住址一栏均写有“姓名：刁永生”、“龙口市第二建筑工程公司”等字，都说明被告人与二建公司存在劳动关系是铁的事实。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位：（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”如果本案认定被告人与吕成功系雇佣关系，吕成功是挂靠二建公司资质，二建公司收取挂靠费，那么依本条第一款第（五）项规定本案也应当由二建公司承担工伤保险责任。

退一步讲，即使吕成功与二建公司不是挂靠关系，而是发包承包关系，那么依《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。因此被告人在被吕成功雇佣时受伤，也应当由二建公司承担用工主体责任。

2019年1月8日，路某任笔录证实，1993年以后，吕成功就自己干了，偶尔二建公司有工程，然后吕成功就挂靠二建公司的资质，当时天鸿首府工程需要二建来做，吕成功挂靠二建公司资质去承包天鸿首府工程，然后吕成功就收拾自己的工程设备，准备为天鸿首府工程干活，刁永生就是在为吕成功收拾工具时受伤。另外，二建公司法定代表人孙建国投案时供述，2016年7月份，我们二建公司的包工头吕成功来到我的办公室找我；2018年5月17日，吕成功供述：我一直在龙口市二建工作，我手下也有施工队，我们交的保险是通过二建公司交的，我知道我们交的保险是建筑工程险，这种保险不记名，只要是在交保险的工地发生事故，保险公司就要包赔损失，我给我的施工队工人交的保险刚刚过期10余天，我就想用公司的保险。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释【2014】9号）第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第四条规定，劳动仲裁部门认定刁永生是工伤完全正确，何来诈骗？

二建公司不服仲裁裁决，向烟台市中级人民法院申请撤销仲裁，在申请书中，二建公司言称，被申请人受雇于吕成功，吕成功是个体包工头，在申请人处承揽建设工程，吕成功要么挂靠二建承揽工程，要么从二建转包工程，按照上述司法解释和劳动部文件，即使刁永生不是在佳苑工地受伤，也可以认定刁永生与二建公司存在劳动关系或者认定二建公司对刁永生工伤承担用工主体责任。

2017年2月15日，刁永生向龙口市劳动仲裁委员会申请仲裁，二建公司在工伤认定申请表上盖章，2017年5月15日，二建在劳动鉴定表上盖章。在龙口市劳动仲裁第一次开庭时，二建公司答辩称，吕成功在2016年5月份是承揽被申请人建筑工程的包工头，申请人是为吕成功提供劳务时受伤。这样的答辩正好符合（劳动部发【2015】12号）第四条规定，二建公司就是用工主体。认定工伤正确，被告人在工作中受伤，依法本就应当赔偿，其要求二建公司依工伤赔偿标准支付相应赔偿项目，何来“非法占有为目的”？

二、被告人并未采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物。

吕成功华际置业有限公司虽然证明吕成功未在北马佳苑小区承包工程，但是根据路某任2019年1月8日询问笔录可知，北马佳苑的承包人正是二建公司。在被告人申请工伤认定时，二建公司对其申请是认可同意的。2017年2月被告人到二建公司解决理赔事宜，二建公司、吕成功及被告人三方一致同意通过劳动仲裁委员会工伤程序解决问题，工伤申请书二建公司盖公章认可，伤残鉴定二建公司盖公章并有孙建民签字。并且被告人严格按照法律程序进行工伤认定和伤残鉴定，事实清楚、证据充分。

 2018年1月30日，龙口市劳动人事仲裁委员会以龙劳人仲案字（2018）第2号作出裁决，二建公司支付刁永生各项费用共计184957.84元。2018年2月12日，二建公司向烟台市中级人民法院申请撤销龙龙劳人仲案字（2018）第2号裁决，2018年3月21日，烟台市中级人民法院以（2018）鲁06民特35号裁定驳回二建公司的申请。2018年4月10日，刁永生向龙口市人民法院申请执行仲裁裁决，2018年4月23日，二建公司向龙口市人民法院申请不予执行仲裁裁决。龙口市人民法院于2019年3月14日作出（2019）鲁0681执异第5号执行裁定书，驳回了二建公司不予执行龙劳人仲案字（2018）第2号裁决书的请求。而公诉人就以此为据追究被告人的刑事责任，显然不当。

三、二建公司加盖公章等行为，并非基于错误认识。

二建公司作为有相当经营资质的建筑单位，具有完全的民事行为能力及民事权力能力。其在被告人申请工伤认定材料中加盖公章的行为，是其真实意思表示，其作为承担刁永生工伤保险责任的单位，加盖公章亦是其履行相关义务的体现。《民法总则》第一百四十三条规定，“具有下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”因此，该民事法律行为当属合法有效。二建公司当然清楚知晓其加盖公章的法律意义，亦必然能承受因此引起的任何法律后果。如果认定被告人构成诈骗罪，那么二建公司作为受害人，他是基于何种错误认识加盖的公章呢？试问，如果二建公司明知是吕成功与刁永生签订的私人协议情况不属实，为何还要保留吕成功与刁永生的协议呢？二建公司以受骗为由，便否决其加盖公章的法律行为，进而否定劳动仲裁委员会裁决书、烟台市中级人民法院判决书及龙口市人民法院的多次执行裁定书，显然不应得到人民法院支持。

二建公司、吕成功开始为了少赔刁永生损失，要求刁永生走劳动仲裁程序，为了维护权益，刁永生答应了二建公司与吕成功的要求。但在二建公司看到赔偿数额比较大的时候，突然反悔了，为了自身利益在公安机关侦查阶段做出了违心的口供，而公诉机关却把这些口供当成证据使用，试想，刁永生和二建公司是原被告、申请人与被申请人关系，是严重冲突的双方当事人，劳动仲裁的结果也与吕成功息息相关，为了不赔偿，答应刁永生走劳动仲裁程序，当仲裁生效后，看到数额较大，又以欺骗为由，否认自己的一切，还说什么盖公章是出于好心，且不说法律规定，吕成功二建就是用工主体或劳动关系主体，如果没有之前吕成功与二建公司承诺走劳动仲裁程序，二建公司怎么可能盖章呢？那么，当刁永生申请工伤的时候，二建就会马上意识到了，一旦认定工伤，二建面临着什么样的处境，如何赔偿，二建公司不会不知道。再说，申请工伤是为刁永生好，这样的话谁会信呢？申请工伤了，需要二建公司赔偿，怎么能说成为刁永生好呢？公诉机关怎么可以把这样的口供当成所谓诈骗的证据呢？如果人民法院依据这些违心的口供，对被告人做出有罪判决，那么将极大的拓宽某些单位及个人的利益寻租空间，必然在社会上引起严重的不良后果，更不能达到法律效果和社会效果的统一。

综上，本案被告人不符合诈骗罪的构成要件，从劳动法的规定来看，即使刁永生在吕成功院内干活受伤，二建公司是劳动关系主体或用工主体，承担赔偿责任，毋庸置疑，事实清楚，应当依法判决宣告被告人无罪。

【裁判文书】

山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681刑初168号刑事裁决书

龙口市人民检察院以被告刁永生犯诈骗罪，于2019年5月5日提起公诉。在审理过程中，龙口市人民检察院于2019年9月19日以“事实证据发生重大变化”为由要求撤回被告人刁永生的起诉。

法院认为撤回起诉理由正当，符合相关法律规定。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第二百四十二条规定，准许吕成功市人民检察院撤诉。

【案例评析】

本案属于一起撤诉案件。本案的焦点在于对《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪构成要件的解读。尤其是，公诉人员不懂劳动法规，没有搞清楚挂靠单位人员受伤时，被挂靠单位承担用工主体责任。本案所涉及的刁永生主观上不具有非法占有目的，其不符合法律法规规定的诈骗罪的法律特征，不能成为诈骗罪的犯罪主体。

【结语与建议】

在案件办理过程中，辩护人应当准确把握和适用刑法的总则和分则，严格的依照罪行法定原则，结合案件事实多方位、多角度进行严密的法律论证，另外，刑辩律师还要对民事法律法规有深入的研究。辩护人在案件办理过程中应当充分的与侦查人员、公诉人、审判人员进行交流，工作重心前移，最大限度的维护被告人的合法权益。

附：裁决书

曲永海

2020年3月20日